Lewandowski, enrique r. o tribunal penal constitucional. de uma cultura de impunidade para uma cultura de responsabilidade

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O Tratado de Roma

TRATADO DE ROMA, que prevê a criação do Tribunal Penal Internacional vinculado à Organização das Nações Unidas (ONU), foi aprovado em 17 de julho de 1998 por uma maioria de 120 votos a favor, 7 em contrário (da China, Estados Unidos, Filipinas, Índia, Israel, Sri Lanka e Turquia) e 21 abstenções. No dia 1 de abril de 2002, o Tratado alcançou 6 ratificações, ultrapassando o número de adesões exigido para sua entrada em vigor. O Brasil assinou o pacto em 12 de fevereiro de 2000, ratificando-o em 12 de junho de 2002, depois de aprovado pelo Congresso Nacional, tornando-se o 69º Estado a reconhecer a jurisdição do TPI (1).

A nova Corte, sediada em Haia, na Holanda, terá competência para julgar os chamados crimes contra a humanidade, assim como os crimes de guerra, de genocídio e de agressão. Sua criação constitui um avanço importante, pois esta é a primeira vez na história das relações entre Estados que se consegue obter o necessário consenso para levar a julgamento, por uma corte internacional permanente, políticos, chefes militares e mesmo pessoas comuns pela prática de delitos da mais alta gravidade, que até agora, salvo raras exceções, têm ficado impunes, especialmente em razão do princípio da soberania.

Soberania e jurisdição doméstica

Por volta do fim da Idade Média, que os historiadores costumam fixar no ano de 1453, data da tomada de Constantinopla pelos turcos otomanos, surgiu na Europa o Estado Moderno. Essa nova entidade diferia das estruturas de poder que a antecederam pelo exercício da soberania, que se desenvolveu no momento em que certos reis e príncipes, com o apoio da burguesia e de parte da aristocracia feudal, subtraíram as competências normativas dos vários centros de poder existentes na Idade Média, eliminando, assim, a poliarquia que caracterizava a ordem política medieval. O Estado passou a constituir então a summa potestas relativamente aos demais poderes que atuavam em seu território.

Depois de adquirir a supremacia no âmbito interno, o Estado livrou-se também das limitações que os governantes medievais sofriam na condução de suas relações exteriores, representadas pelas ingerências da Igreja Católica e do

O Tribunal Penal Internacional:

de uma cultura de impunidade para uma cultura de responsabilidade ENRIQUE RICARDO LEWANDOWSKI

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Sacro Império Romano Germânico, que pretendiam deter a hegemonia decisória nos domínios espiritual e político, respectivamente. A soberania, pois, como manifestação do poder do Estado no plano externo, passou a ser sinônimo de independência.

A soberania estatal, assim considerada, levou à introdução da denominada cláusula de jurisdição doméstica nos atos constitutivos das organizações internacionais, a exemplo daquela consubstanciada no artigo 2º, § 7º, da Carta da ONU, que consagra o princípio da não-intervenção nos assuntos internos de seus membros (2), cuja observância tem impedido uma repressão mais eficaz aos atentados contra os direitos humanos cometidos por Estados ou alguém em seu nome.

Irresponsabilidade dos governantes

Até o término da Segunda Guerra Mundial, muito pouco se fez, no plano internacional, por absoluta falta de meios legais e institucionais, para coibir genocídios, massacres, assassinatos, torturas, mutilações e outras ofensas graves aos direitos humanos praticados em grande escala, sobretudo porque prevalecia o entendimento de que os governantes, no exercício da soberania estatal, eram juridicamente irresponsáveis por seus atos.

A idéia da inimputabilidade dos governantes, embora profundamente arraigada na cultura política desde a mais remota antiguidade, somente tomou forma doutrinária com Maquiavel, em 1513, segundo o qual “um príncipe, e especialmente um príncipe novo, não pode observar todas as coisas a que são obrigados os homens considerados bons, sendo freqüentemente forçado, para manter o governo, a agir contra a caridade, a fé, a humanidade e a religião” (3).

Essa tese ganhou contornos jurídicos na obra de Bodin intitulada Os seis livros da República, datada de 1576, que definia a soberania como um poder “absoluto e perpétuo do Estado” (4). Hobbes, por sua vez, levou a extremos a teoria do poder ilimitado dos reis, sustentando, em seu Leviatã, editado em 1651, que os homens alienaram seus direitos naturais ao soberano em troca da segurança, posto que antes da constituição do Estado viviam numa “guerra de todos contra todos” (5). Tais idéias foram ainda aperfeiçoadas pelos defensores do direito divino dos reis, dentre os quais Bossuet, que acreditavam que os governantes eram representantes de Deus na Terra e, como tal, só a Ele deviam satisfação por seus atos (6).

A partir daí, a tese da irresponsabilidade dos governantes ganhou maior sofisticação com a raison d’Etat de Richelieu e a Realpolitik de Bismarck, que davam como legítima qualquer ação praticada em nome dos superiores interesses do Estado (7). E tal doutrina durante séculos não sofreu maiores abalos, em que pesem as barbaridades cada vez maiores praticadas nas guerras declaradas e não-declaradas que eclodiram desde os albores da Idade Moderna até os dias atuais.

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De Nüremberg a Haia

A tese da inimputabilidade dos governantes somente começou a modificar-se depois da Primeira Guerra Mundial, em virtude da destruição sem precedentes causada pelo emprego das novas armas de extermínio em massa e diante das indizíveis atrocidades praticadas pelas potências beligerantes nos campos de batalha e fora deles, que levaram à morte mais de 15 milhões de pessoas (8). Isso fora o massacre de cerca de um milhão de armênios, pelos turcos, em 1915.

Embora até essa época jamais um governante, chefe militar ou mesmo simples soldado tenha sido responsabilizado por crimes cometidos em ações bélicas, as potências vencedores, capitaneadas por Lloyd George e David Clemenceau, respectivamente chefes de governo da Grã-Bretanha e da França, manifestaram a intenção de punir aqueles que praticaram atos ofensivos às leis da humanidade e às normas de conduta civilizada durante a guerra. O Tratado de Paz de Versalhes, de 1919, até chegou a incluir um dispositivo nesse sentido, pois os aliados pretendiam levar o imperador Guilherme I da Alemanha a julgamento (9). Mas a punição dos vencidos, como se sabe, resumiu-se a uma vultosa indenização, jamais paga integralmente (10).

Alguns esforços foram feitos nos anos seguintes à celebração do acordo de paz para a criação de uma corte criminal internacional, mas esbarraram na resistência da comunidade diplomática, ainda aferrada à idéia da irresponsabilidade dos agentes estatais. Esse apego a uma doutrina ultrapassada pela realidade dos fatos custou muito caro à humanidade. Com efeito, as atrocidades cometidas na Segunda Guerra Mundial ultrapassaram os limites da barbárie, bastando assinalar que nela pereceram mais de 5 milhões de pessoas (1).

Nesse contexto de horror, os vencedores empreenderam o primeiro passo concreto no sentido de punir aquilo que se passou a considerar crime contra a humanidade, conceito amplo que compreendia o assassinato em massa, a escravidão, o genocídio e outros delitos correlatos, bem como o crime contra a paz, identificado com a guerra de agressão, considerados contrários ao direito internacional (12). Para tanto, foram instituídos os tribunais de Nüremberg e de Tóquio para julgar dirigentes políticos e militares das potências derrotadas, que rejeitaram as escusas levantadas pelos acusados para escapar à punição, como o cumprimento de ordens superiores, a prática de atos de soberania e a tomada de medidas ditadas pela necessidade militar.

Essa experiência, todavia, não teve o condão de intimidar os criminosos de guerra, que continuaram a agir livremente nos inúmeros conflitos que tiveram lugar na segunda metade do século X. A situação de absoluta impunidade perdurou até recentemente, quando a comunidade internacional decidiu intervir na ex-Iugoslávia, onde uma luta fratricida lançou sérvios contra croatas e outras etnias, e em Ruanda, em cujo território extremistas hutus massacraram os rivais da nação tutsi. Foram então criados dois tribunais ad hoc para aquelas áreas, em 1993 e 1994, respectivamente, para fazer cessar e punir os gravíssimos abusos

ESTUDOS AVANÇADOS 16 (45), 2002190 cometidos em ambas as contendas. A atuação dessas cortes acabou produzindo um bônus adicional, sob a forma de um importante precedente, qual seja, o julgamento de pessoas que praticaram delitos em conflitos considerados de caráter interno, que até então não se enquadravam na legislação penal internacional (13).

Na seqüência, resolveu-se instituir uma corte criminal permanente, para evitar a seletividade representada pela instituição de tribunais ad hoc, que dependem de decisão do Conselho de Segurança da ONU, no qual cinco potências têm o poder de veto. Essa seletividade impediu, por exemplo, a investigação e a punição dos massacres perpetrados no Camboja, por Pol Pot, nos anos 1970, em que foram assassinadas mais de um milhão de pessoas (14).

Fotos Agência France Presse

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A experiência do Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslávia, que levou ao banco dos réus o ex-presidente da Sérvia, Slobodan Milosevic, acusado de genocídio, durante a Guerra da Bósnia, mostrou a necessidade da criação de uma Corte Criminal Permanente, junto à ONU, para o julgamento de responsáveis pela prática de crimes contra a humanidade.

Fotos Agência France Presse

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Princípios fundamentais

A atuação do Tribunal Penal Internacional assenta-se sobre alguns princípios fundamentais, sendo talvez o mais importante o da complementariedade. De acordo com o mesmo, a Corte somente atua se o Estado que tem jurisdição sobre determinado caso não iniciou o devido processo ou, se o fez, agiu com o intuito de subtrair o acusado à justiça ou de mitigar-lhe a sanção. Este postulado, à primeira vista, parece chocar-se com os fins colimados no Tratado de Roma, mas justifica-se porque compete em primeiro lugar aos Estados o dever de reprimir os crimes capitulados no Estatuto do Tribunal, até para que a repressão se faça de modo mais eficaz. A Corte, pois, atua apenas subsidiariamente, agindo sobretudo na hipótese em que ocorre “a falência das instituições nacionais” (15).

Outro é o princípio da universalidade, pelo qual os Estados-partes colocam-se integralmente sob a jurisdição da Corte, não podendo subtrair de sua apreciação determinados casos ou situações. O Estatuto contempla também o princípio da responsabilidade penal individual, segundo o qual o indivíduo responde pessoalmente por seus atos, sem prejuízo da responsabilidade do Estado. O princípio da irrelevância da função oficial, por sua vez, permite que sejam responsabilizados chefes de Estado ou de governo, ministros, parlamentares e outras autoridades, sem qualquer privilégio ou imunidade. Já o princípio da responsabilidade de comandantes e outros superiores exige que todos os chefes militares, mesmo que não estejam fisicamente presentes no local dos crimes, envidem todos os esforços ao seu alcance para evitá-los, sob pena de neles ficarem implicados. Por fim, o princípio da imprescritibilidade, de acordo com o qual a ação criminosa jamais terá extinta a punibilidade pelo decurso do tempo, embora ninguém possa ser julgado por delitos praticados antes da entrada em vigor do Tratado.

Os crimes em espécie

O Estatuto define o crime de genocídio como qualquer ato praticado “com intenção de destruir total ou parcialmente grupo nacional, étnico, racial ou religioso”, compreendendo: (1) matar membros do grupo; (2) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo; (3) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capaz de ocasionar-lhes a destruição física, total ou parcial; (4) adotar medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo; e (5) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo.

Os crimes contra humanidade, qualificados como “qualquer ato praticado como parte de um ataque generalizado ou sistemático contra uma população civil e com conhecimento de tal ataque”, incluem: (1) homicídio; (2) extermínio; (3) escravidão; (4) deportação ou transferência forçada de populações; (5) encarceramento ou privação grave da liberdade física em violação a normas fundamentais de direito internacional; (6) tortura; (7) estupro; (8) escravidão sexual, prostituição compulsória, gravidez imposta, esterilização forçada ou outros abusos sexuais graves; (9) perseguição de um grupo ou coletividade com identidade

ESTUDOS AVANÇADOS 16 (45), 2002193 própria, por motivos políticos, raciais, nacionais, étnicos, culturais ou religiosos; (10) desaparecimento de pessoas; (1) apartheid; e (12) outras práticas que causem grande sofrimento ou atentem contra a integridade física ou saúde mental das pessoas.

São crimes de guerra os praticados em conflitos armados de índole internacional ou não, em particular quando cometidos como parte de um plano ou política para cometê-los em grande escala, abrangendo violações graves das Convenções de Genebra de 1949 e demais leis e costumes aplicáveis aos conflitos armados, especialmente: (1) homicídio doloso; (2) tortura e outros tratamentos desumanos; (3) ataque a civis e destruição injustificada de seus bens; (4) tomada de reféns; (5) guerra sem quartel; (6) saques; (7) morte ou ferimento de adversários que se renderam; (8) utilização de veneno e de armas envenenadas; (9) manejo de gases asfixiantes ou armas tóxicas; (10) uso de armas, projéteis, materiais ou métodos que causem danos supérfluos ou sofrimentos desnecessários; (1) emprego de escudos humanos; (12) morte de civis por inanição; (13) organização de tribunais de exceção; e (14) recrutamento de crianças menores de 15 anos.

O crime de agressão, depois de muita discussão, acabou sendo inserido no

Estatuto, mas não foi definido, pelo que não pode ser aplicado, diante da exigência de estrita tipificação das figuras delituosas que vigora no campo penal. Esse delito poderá ser mais tarde incluído na jurisdição do Tribunal, se for devidamente caracterizado por ocasião da reforma do Estatuto, que ocorrerá dentro de sete anos depois de sua entrada em vigor. Deverá, no entanto, amoldar-se à Carta das Nações Unidas, que prevê algumas hipóteses de guerra justa, a exemplo da intervenção para prevenir ou reprimir ameaças à paz.

Composição da Corte

O Tribunal será integrado por 18 juízes, no mínimo, que se distribuirão por três Seções: a Seção de Questões Preliminares, incumbida de examinar a admissibilidade dos processos, a Seção de Primeira Instância, que proferirá os julgamentos, e a Seção de Apelações, responsável pela apreciação dos recursos.

A escolha dos juízes caberá à Assembléia dos Estados-partes, recaindo sobre pessoas que gozem de elevada consideração moral, imparcialidade e integridade, e que possuam as condições exigidas para o exercício das mais altas funções judiciárias de seu país, além dominarem uma das línguas oficiais da Corte (inglês, francês, espanhol, russo e árabe). Devem ainda apresentar: (1) reconhecida competência em direito penal e processual penal, e também experiência como juiz, promotor ou advogado; ou, alternativamente, (2) reconhecida competência no campo do direito internacional humanitário e direito internacional dos direitos humanos, assim como experiência nas funções jurídicas relacionadas com o Tribunal. Na seleção dos magistrados, a Assembléia deverá atentar para que exista equilíbrio entre candidatos que apresentem uma dessas duas qualificações. Exige-se também que estejam representados os principais sistemas jurídicos do mundo

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